民 事 裁 定 书

 

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：于XX。

委托代理人：柳沛，浙江中铭律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘XX。

一审被告、二审被上诉人：郑国谦。

再审申请人于XX因与被申请人刘XX、一审被告、二审被上诉人郑XX赠与合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1443号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

于XX申请再审称，一、二审认定的基本事实缺乏证据证明，与庭审笔录矛盾。（一）郑XX和于XX之间没有赠与合同关系，只有正常经济往来。1、刘XX主张于XX与郑XX存在赠与关系，仅提供了银行转账凭证，没有其他证据，应承担举证不足的不利后果；2、郑XX没有赠与巨额款项的实际履行能力；3、郑XX自认双方之间长期存在债务、合作投资等关系。投资以郑国谦名义进行，并通过其账户转账到于小芹账户。双方之间有债务往来，如郑国谦自认2013年12月30日汇给李X的款项用于偿还于XX借款，而根据常理，在没有偿还全部债务的情况下，不可能实施赠与行为。于XX曾分三次汇款给郑XX12万元，这和赠与并不需要受赠者归还的常理不符。郑XX经常向于小芹家人借款，并由郑国谦汇给于小芹转交归还；4、双方汇款往来存在差额无法推定为赠与行为，汇款往来存在差额的原因众多：于XX交付款项部分通过银行转账，大部分通过现金交付以及根据郑XX指使将现金汇入他人账户方式支付，双方经济往来较为频繁，往来账目没有记录保存，郑XX汇款中部分系归还借款，投资均以郑国谦名义，投资款及分红通过郑国谦账户转给于XX，郑国ＸＸ部分生活消费由于ＸＸ代为支付，再由郑ＸＸ转账返还。（二）双方之间的款项往来基本都是3万元左右，为小额经济往来。夫妻关系存续期间，一方对外的小额财产处理行为构成表见代理，不影响夫妻财产的平等处理权；郑ＸＸ对夫妻存续期间的财产处理并非无权处分，双方之间的汇款交易频繁、时间跨度长，刘ＸＸ不可能不知情，即使不知情，郑ＸＸ享有121.1万元夫妻共同财产的处分权，超出部分应由郑ＸＸ归还给刘ＸＸ。二、二审判决法律适用错误。刘ＸＸ对赠与关系的成立负有举证责任。本案并无合同法规定的五种无效情形。于小芹属于有理由相信汇款行为系郑ＸＸ夫妻共同意思表示的善意第三人；三、二审法院没有开庭改变基本事实认定，擅自将本案案由从确认合同无效纠纷变更为赠与合同纠纷，违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权；四、刘ＸＸ原审均未提及夫妻共同财产处分权问题，二审判决超出了刘ＸＸ的上诉请求范围。根据民事诉讼法第二百条第二、六、九、十一项之规定，请求再审。

刘ＸＸ、郑ＸＸ没有提交书面意见。

本院认为，于ＸＸ申请再审的事由包括三大部分：一、二审的程序问题。1、二审改变一审认定的案由。2、二审未开庭即改变本案的基本事实认定。3、二审判决超出当事人上诉请求范围；二、二审赠与事实认定错误。刘ＸＸ应对其主张郑ＸＸ与于ＸＸ存在赠与关系承担举证责任，原审认定的赠与事实缺乏证据证明；三、二审法律适用错误。

一、关于二审的程序问题

1、案由问题。本案一审案由为确认合同无效纠纷，于小芹主张二审改为赠与合同纠纷不当。根据最高人民法院《关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。本案刘ＸＸ一审请求确认郑ＸＸ与于ＸＸ之间的赠与合同无效和于ＸＸ返还赠与的财产两项诉讼主张，并非单纯确认赠与合同无效，双方之间诉争法律关系的性质为赠与合同关系，于ＸＸ的该项再审事由不能成立.

2、二审是否超出上诉请求范围。刘ＸＸ提起本案诉讼的理由有二，一是于ＸＸ胁迫郑国谦赠与，二是郑、于两人的同居生活“违反公序良俗，两被告间的赠与行为无效”，存在诉由不清的问题。首先，胁迫与违反公序良俗没有直接关联，也并非民事行为（合同）无效的法定事由，不能作为主张赠与行为无效的理由；其次，“违反公序良俗”本身也并非《中华人民共和国民法通则》第五十八条或者《中华人民共和国合同法》第五十二条明文规定的民事行为（合同）无效的法定事由；再次，即使将刘ＸＸ主张的“违反公序良俗”理解为《中华人民共和国民法通则》中“违反法律和社会公共利益”或者《中华人民共和国合同法》中“违反社会公共利益”或者“违反法律强制性规定”，进而认定郑国谦、于ＺＸ两人的同居生活的行为违反公序良俗，但这种否定评价的对象是同居生活，而非刘ＸＸ所主张的赠与行为。郑、于两人同居生活违反公序良俗，并不等于两人同居期间所有的民事行为均不受法律保护，其欲主张赠与行为无效应当另行寻找请求权基础；最后，在刘晴霞的请求权基础不清的情况下，一审未要求刘晴霞对此予以补正和明确，不当。在刘晴霞上诉坚持一审主张的情况下，二审也未要求刘ＸＸ对此予以补正和明确，径直以《中华人民共和国婚姻法》第十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定“夫妻共同财产的平等处理权”作为刘ＸＸ确认赠与合同无效的请求权基础，超越了当事人上诉请求范围，明显不当。与此相关的程序错误有二，一是二审判决的主文部分只有返还财产的内容，没有合同效力的相关判项，判决主文遗漏了诉讼请求；二是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条关于夫妻对“夫妻共同财产的平等处理权”的解释，违反夫妻平等处理权的民事行为并非一律无效，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。无论于小芹是否属于法律规定的善意第三人，程序上应赋予其相应的抗辩权利，否则有突袭裁判之嫌。

3、二审开庭问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定了可以不开庭审理的四种情形：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。本案显然不属于前述第一、二、四项规定情形。由于二审对本案关键的赠与事实作出与一审根本相反的认定，认定的重要依据之一是于小芹在二审询问笔录的陈述，其判决“本院认为部分”也载明相关事项经“二审庭审查明”。故本案也不属于原判决认定事实清楚，但适用法律错误的情形。二审应开庭进行审理而未开庭审理，不当。